Andrew Arato, costituzionalista di origine ungherese, è Dorothy Hart Hirshon Professor in teoria politica e sociale presso il dipartimento di sociologia alla New School di New York. L'intervista è stata raccolta prima dell'insediamento di Amy Coney Barrett.

La morte della giudice Ruth Bader Ginsburg e le successive dichiarazioni di Trump rispetto alla sua indisponibilità a un avvicendamento pacifico hanno alzato la posta in gioco di ciò che ci aspetta a novembre...
Per non parlare delle sue dichiarazioni sul Covid!
Ma partiamo dalla Corte. Ruth Bader Ginsburg era una giudice liberal, aveva avuto un ruolo decisivo in molte decisioni importanti, per cui la sua scomparsa è indubbiamente una grossa perdita. Ora c’è stata la nomina di Amy Coney Barrett: più che una conservatrice, la definirei una cattolica di destra, con opinioni alquanto bizzarre su diversi temi. Il fatto è che su alcune questioni, dal punto di vista tecnico, potrebbe anche rivelarsi una giudice competente, per cui sarà difficile fermarla.
Qui poi è tutto collegato. Il motivo per cui il partito repubblicano è così unito nel cercare di farla confermare, è perché immagina che sia molto probabile che Trump perda le elezioni. In questo caso Barrett rappresenterebbe un’assicurazione contro la conseguente maggioranza democratica.
Potrebbe prefigurarsi una situazione simile a quanto avvenne all’epoca del New Deal quando Roosevelt ingaggiò una forte battaglia contro la Corte Suprema per far passare le sue misure sociali. Ipotizzando il migliore degli scenari possibili, possiamo infatti immaginare che Biden riporti una vittoria schiacciante e che quindi i democratici ottengano il controllo anche del Senato. A quel punto, proprio come ai tempi del New Deal, i democratici si troverebbero con una Corte impegnata con tutte le sue forze a preservare l’ordine esistente e quindi a bloccare tutte le riforme sociali. La scelta di Barrett va collocata in questa prospettiva, perché punta a mettere al sicuro una Corte che in passato è stata anche molto divisa; penso al ruolo del giudice John Roberts che spesso ha votato su posizioni liberal, e prima di lui del giudice Kennedy. È stato grazie a loro che l’Affordable Care Act, più noto come Obamacare, è stato salvaguardato.
La nomina della giudice Barrett interviene ora a cambiare questi equilibri. Cosa significa? Che, nel migliore degli scenari possibili, cioè nel caso di una chiara vittoria di Biden, se lei venisse confermata, verrà ingaggiata una nuova e dura battaglia tra la Presidenza, il Congresso e la Corte Suprema. Una battaglia dagli esiti imprevedibili, che potrebbe anche sfociare in una crisi costituzionale.
E questo sarebbe lo scenario migliore?
In realtà c’è uno scenario ancora migliore... in fondo si può sempre sognare, voglio dire, se un altro paio di senatori repubblicani dovessero contrarre il Covid, la commissione non verrebbe insediata. In quel caso si dovrebbero attendere le elezioni. Questo è lo scenario migliore, ma le possibilità sono davvero ridotte. Il secondo miglior scenario, quello più probabile, è quello che descrivevo.
Ci sono poi i due scenari peggiori. Il peggiore in assoluto è se vince Trump, una persona non solo incompetente e decisamente incapace, ma deleterio per l’America e “sbagliato” anche per il mondo, perché sostiene ovunque candidati populisti di destra, anche in Italia e certamente nel mio paese d’origine, l’Ungheria. Il secondo peggiore o, se vogliamo, il terzo dei migliori, è se Biden vince le elezioni di stretta misura. In quel caso Trump verosimilmente contesterà il risultato e innescherà una crisi costituzionale.
Questi sono un po’ i quattro scenari possibili. Secondo me le possibilità per cui Barrett non si insedi sono molto ridotte. Allo stesso modo quelle relative a una vittoria di Trump sono scarse. Le altre due però sono molto realistiche. Ecco, questa è la situazione.
Ora poi bisognerà vedere come il fatto che Trump abbia contratto il Covid influenzerà il voto finale, certo siamo in un bel pasticcio...
Esistono antidoti o armi per difendersi, dal punto di vista costituzionale?
No. La costituzione è dalla sua parte.
Quando, nel 2016, i repubblicani si rifiutarono anche solo di discutere la nomina del giudice Merrick Garland proposta da Obama dopo la morte di Antonin Scalia, in effetti si trattò probabilmente di una violazione della costituzione. Ma se ora va in porto la nomina di Barrett con l’approvazione da parte del Senato, siamo di fronte a procedure del tutto costituzionali. Anche un mese prima delle elezioni. Non ci sono salvaguardie costituzionali che proteggano da questo. I democratici possono certo provare a rallentare il processo, ma credo che con un presidente del Senato tanto spregiudicato come McConnell, qualsiasi tentativo di questo tipo sia destinato al fallimento.
Movimenti di protesta, popolari, potrebbero anche giocare un ruolo. Il fatto è che è molto difficile manifestare in era Covid. Il movimento Black Lives Matter è riuscito comunque a mobilitare molta gente, ma vedere manifestazioni analoghe per una questione apparentemente tecnica, tra l’altro contro un giudice donna, beh, lo trovo piuttosto improbabile.
Ma cosa succederebbe se Trump si rifiutasse di riconoscere una vittoria di misura di Biden?
Ipotizziamo che il 3 novembre sia in testa Biden e che Trump contesti come illegittimi o illegali gli esiti del voto per posta, a quel punto ci si appellerà alla Corte, dove però i repubblicani hanno la maggioranza. Roberts potrebbe anche non stare dalla parte di Trump, ma gliene rimarrebbero comunque cinque a favore. Ci vorrebbe l’intervento di un secondo giudice repubblicano responsabile, ipotesi anche questa poco verosimile.
Questo a livello costituzionale. Poi però c’è il livello politico: se Trump rifiuta di riconoscere una vittoria di Biden, anche se è evidente, ma magari non schiacciante, l’emergere di forti movimenti di protesta potrebbero fare la differenza. Questa però non sarebbe una risposta costituzionale, ma appunto politica.
Credi che la democrazia americana sia in pericolo?
Sì, il pericolo è reale. La pandemia costringerà circa un terzo dell’elettorato a votare per posta. E se il loro voto non verrà riconosciuto, in un certo senso la democrazia si sarà rivelata una farsa. Questa è la vera minaccia.
Inoltre, se alla fine la Corte Suprema insedierà Trump come presidente, nonostante abbia perso sia il voto popolare che i singoli stati, ci sarebbe una vera e propria crisi della democrazia americana. Direi quindi che la minaccia è seria, forse la più grave dai tempi della guerra civile.
Lo scenario che ipotizzavo tra l’altro potrebbe portare a scontri per le strade con conseguente intervento dei militari, o perlomeno della Guardia Nazionale, si potrebbe scatenare una violenza dagli esiti imprevedibili.
Ora, prendiamo invece il secondo scenario migliore: Biden riesce a insediarsi, ma la Corte Suprema a questo punto è tutta spostata a destra e proverà a boicottare tutto ciò che lui e i democratici cercheranno di fare.
Uno scenario del tutto plausibile e anch’esso molto critico. Saremmo in presenza di una crisi simile a quella del New Deal: i democratici a questo punto potrebbero decidere di nominare nuovi giudici più affini -la definizione di court packing- e potrebbero modificare la giurisdizione della Corte. L’“allargamento” della Corte Suprema, attraverso la nomina di nuovi giudici resta però un’azione molto controversa e foriera anch’essa di esiti imprevedibili.
Dunque cosa si può fare?
Allora, se escludiamo l’ipotesi che Barrett non venga confermata (evento improbabile ma pur sempre possibile e che in qualche modo ripoterebbe le cose a una normalità), i democratici saranno costretti a procedere con estrema cautela. Attaccare questa signora e la maggioranza della Corte solo su basi ideologiche è molto rischioso ed è una battaglia difficile da vincere.
Credo che, date queste condizioni, sarà più saggio aspettare che la Corte si pronunci su una o due questioni di peso. Una potrebbe essere l’eliminazione dell’Obamacare. Ci sarebbe anche il tema dell’aborto, che però è davvero molto divisivo, e poi comunque i singoli stati hanno la facoltà di reintrodurre il diritto all’aborto. Invece un tema come l’Obamacare, con il 67% degli americani che pensano che il sistema sanitario statunitense sia un disastro e che preferirebbe migliorare la riforma introdotta da Obama piuttosto che eliminarla,  sarebbe un terreno ottimo per  contrattaccare. Biden potrebbe farlo in maniera preventiva, mettendo in guardia i repubblicani e cercando di influenzare la decisione della Corte. È quello che è accaduto nel 1937 quando i giudici infine cambiarono idea sulle misure introdotte da Roosevelt. Biden dovrà intanto minacciare: se oserete fare questo, saremo costretti a contrattaccare. Ma questo contrattacco dovrà essere ben focalizzato; non è ammesso giocare sull’età avanzata di alcuni giudici e quindi sulla loro incapacità di svolgere il proprio lavoro. Bisognerà combattere sui singoli temi, con rigore.
In questo caso si potrebbe rendere l’operazione più allettante proponendo di riformare l’intero sistema di nomina della Corte, così che una situazione del genere non abbia a ripetersi in futuro. Questo potrebbe interessare anche ai repubblicani.
Date queste condizioni, si potrebbe vincere una battaglia costituzionale, e credo che Biden sarebbe la persona giusta, così come Kamala Harris, che ha maturato una forte esperienza come procuratore. Biden e Harris sarebbero una buona squadra per combattere questa battaglia e vincerla. Ma questo è solo il secondo degli scenari migliori possibili, cioè prevede una chiara vittoria dei democratici. Se invece la vittoria è risicata e Trump rifiuta di riconoscere la sconfitta, beh, il panorama sarebbe a dir poco incerto.
Tu sei uno studioso delle costituzioni. Quello che abbiamo visto succedere negli ultimi decenni è che, non solo c’è un grande ricorso a riforme costituzionali in senso illiberale, ma talvolta la democrazia viene in qualche modo svuotata anche lasciando le istituzioni intatte.
La costituzione americana, dal punto di vista formale, è molto vecchia, nel senso che, al di là di poche modifiche, avvenute perlopiù per via informale, è rimasta la stessa. È infatti estremamente difficile modificarla. Inoltre ha in sé diversi elementi pessimi. Il più ovvio è il sistema dei collegi elettorali o dei “grandi elettori”, grazie al quale puoi perdere le elezioni ed essere legittimamente eletto presidente. Questo è accaduto con George W. Bush e di nuovo con Trump contro Hillary. Dunque questa è una prima pessima caratteristica della nostra costituzione. Ed è proprio lì oggi il vantaggio di Trump; a Biden infatti non basta avere il 3-4-5% dei voti in più, deve vincere almeno la Pennsylvania, il Michigan, il Wisconsin e probabilmente anche la Florida, o il Texas, l’Arizona, stati tradizionalmente più repubblicani che democratici.
C’è poi un’altra caratteristica bizzarra, cioè la nomina presidenziale dei giudici. Di fatto il presidente può nominare chiunque alla Corte Suprema, e ora il Senato è diventato una delle parti in gioco perché ha rifiutato perfino di discutere il candidato proposto da Obama. Comunque il presidente, insieme al Senato, può nominare chiunque desideri, ed è quello che stanno facendo, e questo non è un buon sistema. Non solo, mentre quasi tutti i paesi prevedono un’età di pensionamento per i giudici, negli Stati Uniti la carica dura potenzialmente per sempre e, in alcune circostanze, per usare una metafora di Jefferson, “il passato ha la mano pesante”.
Insomma, la nostra costituzione ha molte debolezze, e in più, come dicevo, è estremamente difficile da modificare. Non so quante volte sia stata modificata la costituzione italiana, ebbene, dal Bill of Rights in poi noi abbiamo assistito a diciassette modifiche in duecento anni. Oltretutto, alcune modifiche non contano, perché, per dire, il proibizionismo era una di questa modifiche e la sua revoca un’altra, quindi diciamo quindici modifiche.
Questa difficoltà a intervenire in maniera formale fa sì che nel tempo il peso si sia spostato sull’interpretazione. Per questo l’equilibrio della Corte è diventato così importante perché l’interpretazione di un giudice equivale a una modifica costituzionale informale. È il gioco che stanno giocando Trump e i repubblicani: provano a impedire che un presidente e un congresso eletti facciano certe cose.
In effetti, io sono uno studioso delle costituzioni, ma la maggior parte di quelle che conosco sono state promulgate di recente. Penso a quella ungherese, che però è altrettanto pessima, ma altre, come quella sudafricana, sono invece eccellenti. Ma qui il problema non è tanto se la costituzione sia buona o cattiva, è che si porta dietro troppi residui di un lontano passato, difficili da cambiare, per cui sei costretto a produrre modifiche costituzionali con altri mezzi, cioè appunto attraverso la nomina di giudici, il ricorso agli statuti e il cambiamento dei costumi.
È questa la situazione che si troverà ad affrontare il presidente Biden. Se davvero vorrà cambiare le politiche ecologiche, introdurre un Green New Deal o migliorare il sistema sanitario o ancora rivitalizzare le organizzazioni sindacali, dovrà procedere a una politica costituzionale condotta, per così dire, con altri mezzi.
Anche per questo oggi sarebbe molto utile tornare a studiare il New Deal. Anche Roosevelt, negli anni Trenta, si trovò infatti con il problema di come gestire una Corte reazionaria che regolarmente boicottava qualsiasi legislazione sociale cercasse di introdurre: fossero leggi di tutela dei lavoratori, salari minimi, previdenza sociale, con quella Corte niente riusciva a passare. Roosevelt e la sua squadra si interrogarono quindi sull’opportunità di adottare degli emendamenti costituzionali per porre dei limiti alla Corte. Ma giunsero alla conclusione che era quasi impossibile riuscire nell’impresa e, anche se ci fossero riusciti, il timore era che la stessa Corte avrebbe potuto “interpretarli” snaturandone l’intento, per cui optarono per il court packing, che certo non fu una grande soluzione e comunque fallì anche quella, ma la ragione per cui ci provarono è proprio perché modificare la nostra costituzione è difficilissimo.
Intendiamoci, in parte sono dinamiche che avvengono anche in altri paesi. Esiste sempre una sorta di mix di processi formali e informali riguardo le modifiche costituzionali. Il problema, da noi, è che ci si sta sbilanciando troppo verso le modifiche informali.
Non abbiamo parlato del contesto internazionale.
Ovviamente tutto ciò di cui stiamo parlando non è privo di effetti a livello internazionale. Se vince Trump, sarà un male intanto per il suo sostegno a Bolsonaro, Erdogan, Orban, ecc. Sono leader che si piacciono, che si riconoscono come simili. Credo nel vostro paese il primo beneficiario sarebbe Salvini, non i Cinquestelle perché sono un mix di prospettive differenti, e credo Trump non sappia neanche chi siano. Poi LePen e gli altri leader europei di estrema destra.
Qui andrebbe spesa qualche parola anche sulla dimensione del diritto internazionale. Pensiamo agli Accordi di Parigi sul clima: il diritto internazionale ha provato a creare una nuova sensibilità ecologica, una risposta coordinata da parte di diversi paesi. Il fatto che gli Usa non ne facciano parte sta provocando delle difficoltà. Intanto perché gli Usa, rimanendo fuori dagli accordi, beneficiano di un vantaggio competitivo rispetto a paesi più ecologicamente responsabili. Ma poi, siccome stipulare degli accordi significa anche intraprendere azioni contro chi non rispetta le regole, una volta che gli Usa non fanno più parte dei soggetti che devono farle rispettare, l’intera azione risulta soffrire di una certa debolezza.
Certo, un arretramento degli Stati Uniti in quest’ambito potrebbe anche produrre una sorta di reazione di segno opposto sul versante europeo. Macron e Merkel potrebbero cogliere l’occasione per meglio
coordinare i propri sforzi, per produrre un set di risposte unitario, con più Europa e non meno. Ci potrebbe quindi essere una risposta europea positiva a una nuova elezione di Trump. Su questo in realtà non sono troppo ottimista, ma non è neanche improbabile.
In America Latina invece una rielezione di Trump avrebbe effetti devastanti. Poi c’è la Cina, che tutti dicono preferirebbe veder eletto Biden, per quanto io creda che invece si vedrebbe rafforzata da una rielezione di Trump. Tra l’altro, in questo caso, l’Europa potrebbe essere tentata di giocare la carta cinese, con evidenti e gravi ricadute negative, ma anche forti vantaggi economici...
Lo scenario è davvero preoccupante...
È così. D’altra parte è anche difficile prevedere come si orienterà l’elettorato americano. Sembra che la sua performance al dibattito l’abbia danneggiato. Non sappiamo se la sua malattia lo aiuterà o favorirà Biden. Né sappiamo se si terranno altri dibattiti. È una situazione di grande incertezza, da questo punto di vista. Ma penso che non si debba essere troppo pessimisti. A parte un 30% di elettorato a cui nulla potrebbe far cambiare idea, gli altri sono indubbiamente preoccupati per il Covid e Biden è una figura rassicurante. Alla fine molti pensano che con Biden, male che vada, ci si ritroverà con una riedizione dell’amministrazione Obama, che -a parte una quota di popolazione ideologicamente contraria a un presidente nero- non è stata troppo negativa, per cui credo che se la gente infine si affida alla razionalità o almeno a emozioni diciamo ponderate, Trump perderà.
(a cura di Barbara Bertoncin; traduzione di Stefano Ignone)