Gaetano Insolera, avvocato cassazionista, è ordinario di Diritto Penale all’Università di Bologna, dove è docente di Diritto penale Comparato e Internazionale nella Scuola di Giurisprudenza e di Diritto penale (I° anno) nella Scuola di specializzazione per le professioni legali E. Redenti; dal 2004 dirige il ciclo di seminari "Lavori in corso”.

All’ultimo congresso di Magistratura Democratica, svoltosi quest’anno, il Procuratore della Repubblica di Milano ha messo in guardia dal "protagonismo” di certi magistrati che si propongono come custodi e tutori del vero e del giusto. Lo stesso filosofo del diritto Luigi Ferrajoli ha aggiunto che la separazione dei poteri va difesa non solo dalle indebite interferenze della politica nell’attività giudiziaria ma, viceversa, anche dalle indebite interferenze della giurisdizione nella sfera di competenza della politica. Siamo in presenza, effettivamente, di una tendenza pervasiva della magistratura requirente e inquirente?
Penso di poter dare senz’altro una risposta affermativa. Con una precisazione, che vuol mettere in evidenza non solo i percorsi dello studioso e del magistrato citati, ma anche di altri. Mi vengono in mente, primo tra tutti, Violante; ma anche Domenico Pulitanò -sue recenti prese di posizione sul caso Ilva sono state pubblicate sulla rivista dei penalisti bolognesi (ius17@unibo.it). Inoltre, è uscito un importante saggio di Giovanni Fiandaca sull’ultimo numero della rivista "Criminalia”, a proposito della presunta trattativa Stato-mafia.
L’impressione è che un settore della cultura, diciamo, progressista o comunque con radici nella storia politica della sinistra del Novecento, si stia rendendo conto di un fenomeno che -attenzione- non è in alcun modo rapportabile alla cosiddetta "supplenza giudiziaria”, che ha caratterizzato l’ultimo scorcio del Novecento nel nostro paese e che ha portato, ad esempio e, tanto per intenderci, a polemiche ricorrenti sull’opportunità o meno che i magistrati fossero iscritti ai partiti politici. Ecco, a parer mio, non è questa l’attuale realtà italiana. Faccio spesso una battuta: i giudici comunisti sono un sogno di Berlusconi, perché, se così fosse, sarebbe tutto molto più semplice. In realtà, il problema è molto diverso e, devo dire, più grave.
A questo proposito molti sono gli spunti offerti dal volume di Carlo Galli, I riluttanti.
Io penso che la situazione attuale si rappresenti con una crisi delle élites politiche, con una perdita di identità delle formazioni politiche, a cui subentra una tendenza della magistratura a fare direttamente azione politica, senza però riferirsi a determinate idee e concezioni, quali quelle riconducibili ai partiti storici del Novecento o a formazioni più recenti.
Questo implica quello che definirei un elemento di costituzione materiale che altera il riparto dei poteri disegnati dalla nostra Costituzione.
Ovviamente non mi riferisco a tutta la magistratura: c’è però un’élite all’interno della magistratura che risolve inadempienze (spesso reali) della pubblica amministrazione o della politica con un intervento diretto. In fondo si potrebbe dire: "Beh, ma questo corrisponde a un deficit nell’esercizio dei poteri così come costituzionalmente delineati e quindi: perché no?”.
Il nodo, oggi oggetto di molte riflessioni, si concentra in una parola: legittimazione. Detto altrimenti: questo ruolo può essere svolto da un soggetto che si ritiene autorizzato, legittimato a svolgere questo compito senza però alcun riferimento di tipo democratico; un soggetto che viene reclutato attraverso un concorso pubblico, non diverso da quello delle vecchie Poste?
Parliamo di un soggetto che, a differenza della tesi di Galli a proposito delle élites, non rifugge dalle responsabilità ("i riluttanti”), piuttosto si assume responsabilità senza doverne mai rispondere. Che è totalmente irresponsabile, se non attraverso dinamiche che sono completamente autarchiche.
Chiedo: un’azione direttamente politica può tollerare queste caratteristiche, queste connotazioni?
Questa è la realtà di oggi e più che di un’invadenza è opportuno parlare di una modificazione, in termini di costituzione materiale, della ripartizione dei poteri disegnati dalla legge fondamentale.
Tra l’altro, con alcuni equivoci formidabili. Perché, da un lato, il potere giudiziario, con una sentenza molto importante del 2010 delle Sezioni Unite penali (la sentenza sul cosiddetto giudicato esecutivo) si attribuisce un ruolo addirittura "cooperatorio, se non concorrenziale rispetto alla legge, nell’interpretazione della legge penale”. E quindi si disancora, nell’interpretazione delle leggi penali, dalla logica giuspositivistica che è propria del nostro sistema.
Dall’altro lato, però, quel potere rivendica continuamente l’obbligatorietà dell’azione penale e quindi se tu dici che la giurisprudenza, l’elaborazione del cosiddetto diritto vivente, è svincolata da una pratica esclusivamente esegetica e da una dipendenza dalla legge, va anche detto che il dialogo, ormai, è con le giurisdizioni sovranazionali, quindi Convenzione europea dei diritti dell’uomo (Cedu), Corte di giustizia. Pertanto, ne risultano svalutate addirittura le indicazioni interpretative che provengono dalla Corte costituzionale interna, col risultato che non hai più alcun riferimento alla legge, salvo poi difendere questi assoluti tabù, in particolare quello dell’obbligatorietà. Quando tutti sanno che l’obbligatorietà sul piano formale non corrisponde alla realtà sostanziale.
Comunque, per tornare alla domanda, sì. Spesso la politica è mesa in scacco dal potere giudiziario e, in particolare, dai pubblici ministeri.
Questo è il punto. E ritengo sia questo a spingere autori, studiosi, giuristi e politici a lanciare un grido d’allarme. Magari il pretesto sono i Di Pietro, gli Ingroia, i De Magistris, ma c’è anche la vicenda dell’Ilva, il conflitto di attribuzione tra procura di Palermo e il Capo dello Stato, ecc.
Alla base di questo processo, di questa mutazione dalla supplenza all’autoinvestitura di una funzione, c’è anche una trasformazione culturale? Se stiamo al campo penale, l’impressione è che all’idea di perseguire il reato si sia sostituita psicologicamente e culturalmente l’idea di perseguire la colpa.
Se questo vuol dire utilizzare a pretesto, diciamo così, le indagini per una singola notizia di reato, per poi investire in modo esemplare, direi pedagogico, educativo, determinati fenomeni, beh, questo è indubbiamente un aspetto.
Anche qui il richiamo proviene mi pare proprio da Pulitanò, nel senso di dire: attenzione, la giustizia penale serve per individuare singole responsabilità su singoli fatti, dopodiché il suo esercizio ha un effetto certamente di prevenzione generale, di monito, però non si deve discostare da questo.
Ma tu parlavi di colpa. Ecco, forse alludevi anche a un altro fenomeno che, all’apparenza, è più di tipo tecnico, riferibile all’illecito colposo. Penso alla presenza, sempre più frequente, di decisioni nelle quali si sottovaluta l’accertamento della causalità, del fatto materiale, sostituendo ad esso la colpa: non importa che si dimostri, al di là di ogni ragionevole dubbio, che è stata causata la morte o un disastro. Assorbente diventa un rimprovero deontologico.
Mi riferivo anche all’introduzione di categorie non propriamente giuridiche, di tipo sociologico, per esempio, quando si parla di corruzione ambientale, o anche di tipo filosofico-morale.
Un penalista l’ha chiamato il "potere penale”, per cui il processo penale serve non tanto e non solo per individuare singole responsabilità, ma per fare emergere fenomeni socialmente negativi.
Più volte in questi anni, Napolitano ha ripetuto il suo richiamo al fatto che i giudici devono essere consapevoli delle conseguenze sociali delle decisioni che assumono al di là delle parti di quel singolo processo.
Anche Napolitano riflette una cultura politica -nella quale io mi identifico- che tiene ben distinta la politica, l’amministrazione e il potere giudiziario. Non dimentichiamoci che tra gli oppositori dell’istituzione di una Corte costituzionale nel 1947-’48 troviamo Togliatti e Nenni, proprio perché l’idea della supremazia della politica (che in democrazia significa rappresentanza) rispetto al potere giudiziario, fa parte di una certa tradizione.
Ecco, anche chi aveva questa idea di una magistratura che tenesse come riferimento le grandi ideologie politiche, oggi si rende conto dei rischi fortissimi rispetto a un riparto di poteri che, ripeto, vede sostituirsi ai meccanismi (certo sciagurati nella loro degenerazione) della democrazia rappresentativa, poteri che non hanno alcuna legittimazione.
Leggevo recentemente un articolo di Galli della Loggia che, di nuovo, parla di una minoranza che tiene in ostaggio il discorso pubblico.
L’affaire dei costituzionalisti -su cui abbiamo fatto a fine novembre un seminario di "Lavori in corso”- è un caso veramente paradigmatico di questi meccanismi. Mi riferisco all’inchiesta della Procura di Bari che vede coinvolti, a proposito dello svolgimento dei concorsi universitari in quelle materie, 35 professori di diritto pubblico, tra cui 5 componenti la Commissione dei c.d. "saggi”, per l’elaborazione di alcune proposte in tema di riforme costituzionali, nominata dall’attuale Presidente del Consiglio.
Ebbene, questo caso si può definire un affaire per la capacità, mostrata da articoli e, soprattutto, da alcuni titoli della stampa più impegnata nell’impresa politica ostile alla riforme costituzionali, di evocare esempi storici -cominciando dal caso dei filosofi, mestiere divenuto pericoloso, nella Atene della fine V secolo a.C.- connotati dall’identificazione, in determinate élites intellettuali o professionali, della sede di oscuri complotti e inconfessabili devianze morali
L’affaire ripropone poi alcuni aspetti del degrado di cui è stato vittima il nostro processo penale accusatorio: la pratica di cancellazione di un regime sottoposto a termini di durata per le indagini preliminari, delle garanzie di informazione tempestiva per l’indagato, delle invalidità processuali conseguenti alla violazione di norme, peraltro ancora vigenti; l’uso delle intercettazioni telefoniche; violazioni sistematiche, e impunite, del divieto di pubblicazione di atti processuali; sul piano sostanziale: l’uso straordinariamente disinvolto, ma di enorme efficacia mediatica, della contestazione del reato di associazione per delinquere.
In breve, nell’affaire dei costituzionalisti il menù dell’ "epoca dei Pubblici ministeri” sembra proprio completo; mentre emerge un collegamento tra una cattiva informazione e un obiettivo politico (in questo caso delegittimare l’ ipotesi di riforma della costituzione), prendendo spunto da un’indagine penale.
Un ultimo spunto di riflessione: lo sguardo si posa necessariamente sull’ organo di autogoverno della Magistratura. A proposito dei due costituzionalisti che hanno osato criticare la procura di Bari, il comitato di presidenza del Csm ha autorizzato l’apertura di una pratica a tutela della Procura di Bari. Unanime la votazione della componente togata.
Hai citato l’obbligatorietà dell’azione penale: sicuramente mal si concilia con un processo penale di tipo accusatorio come lo intendiamo noi.
Il momento del dibattimento, che doveva essere il momento centrale, perché la prova si formava solo nel contraddittorio (a differenza dei sistemi inquisitori), oramai è finito sullo sfondo. Le indagini preliminari hanno una durata indeterminata e indeterminabile, in cui tutto è governato non dai giudici, ma dal pubblico ministero. I pubblici ministeri, con i Gip che sono "senza braccia e senza occhi”, nel senso che, come ha detto la Corte di Cassazione a sezioni unite, non sono giudici "delle” indagini preliminari, ma giudici "per” le indagini preliminari e quindi hanno solo delimitati interventi che non consentono un controllo.
Penso quindi che si debba anzitutto ragionare del potere dei pubblici ministeri e della polizia.
Ad amplificare il tutto ci sono i media, in base a un rapporto di "scambio”: è dagli uffici di procura che, nella maggior parte dei casi, escono le notizie, le copie degli atti pubblicati (scarsi, o forse assenti, i procedimenti per violazione dell’articolo 684 del codice penale, che sanziona la pubblicazione arbitraria di atti processuali). Dall’altra parte, in quanti casi stampa e tv vanno in controtendenza, criticano tempi, modi e tesi delle inchieste?
Su questo abbiamo fatto un seminario di studio intitolato proprio: "È l’epoca dei giudici o dei pubblici ministeri”? Dire che "questa è l’epoca dei giudici” è uno slogan diffuso. Si tratta di un fenomeno complesso, anche sovranazionale: alla crisi delle democrazie occidentali (che non è solo italiana, è una crisi di rappresentanza, è la crisi dei partiti storici del Novecento che hanno contribuito, dopo la guerra, a delineare i sistemi democratici) corrisponde un sempre maggiore potere della giurisdizione, anche della giurisdizione sovranazionale, quindi Corte europea, Corte europea dei diritti dell’uomo. E si tratta di giurisprudenza/fonte.
Ora, è vero che questo avviene, ma il nostro ragionamento è un altro e non riguarda tanto la giurisdizione in senso stretto (che ci porterebbe direttamente alla questione dei limiti all’interpretazione del rapporto tra legislazione e potere giudiziario). Oggi noi dobbiamo parlare piuttosto dell’"epoca dei pubblici ministeri”. La questione è molto seria. Basti considerare l’ impatto punitivo che può sprigionarsi nelle indagini preliminari: sulla libertà dell’indagato, sui suoi beni, sulla sua vita sociale. Esso è di fatto agito da procure e polizia.
Da parte di taluno, si ipotizza che questo sia il male minore, in mancanza di una giurisdizione rapida, efficiente, dotata di capacità sanzionatoria effettiva. Ma, a questo proposito, si può osservare come il problema della ragionevole durata non sia quasi mai legato al sabotaggio del processo da parte dei difensori, bensì all’assoluto annullamento di un punto fondamentale del sistema di procedura penale introdotto nel 1988: quello dalla delimitazione dei tempi delle indagini preliminari. Quella normativa è stata totalmente disattesa; la giurisprudenza, la Cassazione, l’ha trasformata in un "aspetto estetico”, non portatore di invalidità processuale. Ci sono state tre sentenze delle Sezioni unite e quindi, alla fine, i pubblici ministeri si sentono autorizzati a fare ciò che vogliono della regolamentazione, proprio perché questo loro "abuso” del processo non contempla nessuna sanzione endoprocessuale, cioè di invalidità degli elementi raccolti in violazione delle norme sui termini delle indagini preliminari. In realtà, la categoria della inutilizzabilità probatoria, che era la categoria d’invalidità più severa, nella logica del codice dell’88, è stata di fatto espunta dal Codice di procedura penale.
Tra l’altro, ormai prevale una certa prudenza nel parlare di queste cose, che nasce anche dal timore a spingersi troppo nella critica. Mi ha colpito molto la pratica di autotutela, a cui ho già accennato, aperta dal Csm per un articolo sul "Corriere della sera”, in cui il prof. Onida, presidente emerito della Corte Costituzionale, e il prof. Cheli esprimevano qualche dubbio in merito all’inchiesta barese sui concorsi universitari. Questo per dirti qual è il clima, per cui non solo i politici, di fronte all’Associazione nazionale magistrati o a singoli pubblici ministeri, possono avere qualche timore a esprimere il loro pensiero.
La commissione dei "saggi”, istituita dal Presidente della Repubblica, aveva dato qualche indicazione sull’obbligatorietà dell’azione penale sulla ricerca delle notizie di reato e sui termini delle indagini preliminari: apriti cielo!
Togliere l’obbligatorietà comporta un indirizzo da parte dell’esecutivo? Vanno insieme le due cose?
Nessuno ha mai prospettato questo. Il fatto è che ci sono alcune liaison che non si possono troncare. Se vuoi il codice accusatorio, l’azione penale non può essere obbligatoria, perché altrimenti si ingolfano gli uffici giudiziari. Quando si studiava il nuovo sistema, nell’imminenza dell’entrata in vigore del nuovo codice, si faceva riferimento a statistiche nordamericane relative al numero minimo di dibattimenti celebrati, dato condizionato dagli ampi margini di discrezionalità e dalle pratiche di patteggiamento. Peraltro, devo dire che nessuno in nessun paese, almeno di quelli con cui noi ci confrontiamo, propone una discrezionalità totale dell’azione penale.
Ai tempi in cui era procuratore a Torino, Vladimiro Zagrebelsky (che poi è stato giudice della Corte europea dei diritti dell’uomo sino a pochi anni fa) aveva proposto l’individuazione di criteri di priorità, almeno questo, criteri di priorità (qui i discorsi ci porterebbero lontanissimo) e tanto bastò a sollevare molte critiche da parte della magistratura. Ma l’obbligatorietà dell’azione penale tu non puoi continuare a considerarla un tabù e contemporaneamente demonizzare la prescrizione e l’amnistia (e l’indulto, ma questo è un altro problema a fronte del sovraffollamento delle carceri). Perché se non ci fosse la prescrizione sarebbe la fine, gli uffici sarebbero sommersi dalle bagatelle. Sono stati proposti anche sistemi di degradazione dell’illecito penale (degradazione significa passaggio dalla sanzione penale a quella amministrativa), però anche quelli hanno avuto una pratica limitata. Quindi la situazione è bloccata.
C’è poi il problema della responsabilità disciplinare dei magistrati.
E della responsabilità civile. Secondo me, la legge che è stata introdotta a seguito del referendum di metà degli anni Ottanta è insufficiente perché non contempla una responsabilità diretta dei magistrati.
Attenzione, possiamo parlare di disciplinare e civile, di responsabilità politica certamente no. Anche se è chiaro che questa sovraesposizione delle procure della Repubblica ti porta a pensare alla necessità di introdurre correttivi. La democrazia spagnola vede il "fiscal”, che è il nostro pubblico ministero, dipendente dell’esecutivo (e produce probabilmente giudici più indipendenti dei nostri... anche questi sono dei tabù). Ma, tornando al discorso della responsabilità, deve esserci una responsabilità civile diretta per gli errori professionali. Se la nostra è una società dove il reato è un rischio sociale, non è possibile che tutte le figure professionali siano soggette a rischi sempre più elevati (soprattutto in un contesto come il nostro nel quale si vuole che la legge sia cera molle nelle mani del giudice), a esclusione della categoria dei magistrati.
Ma, soprattutto, si impone qui il richiamo a quella specie di decalogo che ha elaborato Ferrajoli all’ultimo congresso di Magistratura democratica: esso ha il pregio di ricordare la prima regola deontologica, cioè: "La consapevolezza del carattere terribile e odioso del potere giudiziario; odioso perché, diversamente da qualunque altro potere pubblico -legislativo, politico, amministrativo- è un potere dell’uomo sull’uomo che decide della libertà ed è perciò in grado di rovinare la vita delle persone sulle quali è esercitato”. Ecco la prima regola deontologica.
La sesta regola è altrettanto fondamentale, perché mette in guardia da un’altra deriva di sistema: se nel momento del reato la parte debole è la parte offesa, nel momento del processo il soggetto debole è sempre l’imputato e i suoi diritti e le sue garanzie sono altrettanto leggi del più debole.
Rispetto alla vittimologia che impera dobbiamo ricordarlo: fino a che non è condannato, non si sa se l’ imputato sia una vittima sacrificale o invece una vittima giustificabile.
Ferrajoli è il filosofo italiano del garantismo, conosciuto in tutto il mondo, soprattutto in America Latina; però proviene dalla magistratura e quindi ha sempre avuto un atteggiamento positivamente equilibrato.
Purtroppo, ha avuto poca diffusione la relazione del presidente della Corte d’appello, Giovanni Canzio all’inaugurazione dell’anno giudiziario a Milano, ma l’ultima parte è anch’essa tutta dedicata a queste tematiche in termini di monito. Canzio, è un grande giurista, oltre a essere un grande magistrato, è l’autore di sentenze famose (Franzese, Mannino, ecc.), oltre che di importanti lavori scientifici.
Insomma, la percezione della gravità della situazione, le teste più lucide e più colte ce l’hanno perfettamente.
Data la situazione, quali sono le prospettive possibili?
Sono abbastanza pessimistiche, nel senso che solo un governo estremamente forte e sorretto da un consenso reale può mettere mano alla riforma della giustizia.
C’è una vecchia battuta: "Solamente un governo di sinistra...”. Berlusconi ci ha provato tante volte, l’ha fatto in modo goffo, impacciato dalle sue vicende. È chiaro che solamente un governo che riacquisisca proprio questa cultura storica del fronte progressista -non questi pasticci che si vedono in giro adesso- capace di tenere ben distinta la sfera del potere politico, l’azione e la volontà politica dal potere giudiziario, potrebbe intervenire.
Per tutte le ragioni che dicevo prima, vedo questo molto improbabile, anche perché, quando io usavo questo termine forte dicendo che la politica è tenuta in scacco, non mi riferivo solo alle inchieste giudiziarie -a volte fondate, a volte clamorosamente infondate- ma al fatto che, in concreto, qualsiasi tentativo di intervento su queste tematiche vede immediatamente un’opposizione esplicitata e propagandata da quella parte dei media che lavora in sinergia con l’Associazione nazionale magistrati. Una sorta di potere di veto che costituisce un’ulteriore dimostrazione della confusione di poteri.
In questo scenario, quanto conta l’appoggio popolare ai giudici? Nel caso Ilva di Taranto, in nome di parole molto importanti -diritto alla vita, alla salute...- si è formato un sostegno a un pubblico ministero che però potrebbe far finire la siderurgia italiana. È uno scenario piuttosto impressionante.
È un quadro un po’ complesso. Provo a darti la mia opinione.
La cosiddetta politica criminale (cioè lo studio dei mezzi -culturali, sociali, penali- per contenere il problema della criminalità) non è mai stato un argomento particolarmente coltivato dalle forze politiche, anche durante la Prima Repubblica.
Vi è un salto, diciamo, tra quella che è la componente emotiva e irrazionale del penale e la sua razionalizzazione in termini politici e legislativi. Questa è una delle ragioni per le quali, ad esempio, noi abbiamo ancora il codice Rocco che, certo, è stato grandemente modificato, però a pezzettini. Molto è stato eliminato, anche in parti estremamente qualificanti, dalla Corte costituzionale. Un paio di anni fa, abbiamo fatto un convegno, proprio qui a Bologna, sugli ottant’anni del codice Rocco e, alla conclusione di quei lavori, io giunsi a una precisa convinzione: meno male che non si ricodifica! Perché da un codice penale messo in mano a un Parlamento della qualità attuale, e non penso solo ai Grillini o ai Berluscones, ma a tutti, uscirebbe qualcosa di feroce.
Pensiamo solamente alla scala penale: il codice Rocco era considerato un codice particolarmente rigoroso nelle previsioni sanzionatorie. Bene, le sanzioni che introducono adesso, per vecchi e nuovi reati, sull’onda dell’emozione, sono spesso sproporzionate anche rispetto ai criteri desumibili dal codice Rocco!
Questo per dire che cosa? Che la politica criminale, tra tutte le facce della politica -economica, sociale, ecc.- è quella che meno riesce a essere negoziata in termini di consenso popolare. Ma è sempre stato così. Questa è una tesi su cui insisto: che cosa ha consentito, nella stagione migliore della prima Repubblica, un approccio tutto sommato ragionevole che si è tradotto anche in importanti riforme di settore? Probabilmente, la presenza, non come consiglieri del principe, ma come uomini politici di governo, di giuristi raffinatissimi. Aldo Moro era uno dei più raffinati penalisti; Leone, Presidente della Repubblica; tutti maestri per noi; e poi Giuliano Vassalli, ministro, e Marcello Gallo, senatore impegnato in importanti riforme. Questi erano personaggi di primo piano. La cultura penalistica, che affondava le proprie radici in quella che è stata definita la grande "penalistica civile” italiana, sedeva in Parlamento, occupava cariche istituzionali, fino al vertice della Repubblica. Questo è un fattore che ha un suo rilievo.
Il compito dei giuristi è proprio quello di contenere, di fare da argine rispetto a quelle che sono le pulsioni collettive, inseguite dalla ricerca di consenso. Una norma di una quindicina di anni fa ha decriminalizzato la mendicità, però se tu intervisti oggi un cittadino, forse al suo fastidio vedrebbe come unica risposta una qualche pena! Io penso che vi sia una deontologia del penalista, penalista come studioso del diritto penale, ma anche come avvocato, come magistrato, che deve fare argine rispetto a queste pulsioni. Queste cose vanno dette, vanno rivendicate, anche a rischio di impopolarità.
Almeno chi fa il mestiere delle leggi provi a raccontare quello che accade, a dire la verità.
(a cura di Giorgio Calderoni e Gianni Saporetti)